A cura di Sara Astorino
Preliminarmente occorre precisare che in Italia la maternità surrogata è espressamente vietata dalla L. 40/2004.
Deve, inoltre, precisarsi che col termine maternità surrogata non si fa riferimento ad una sola fattispecie ma a tre diverse ipotesi.
Quale ipotesi sono contemplate nell’espressione maternità surrogata?
Col termine maternità surrogata si indicano:
1. la donazione ovocita di una donna in favore di un’altra;
2. la locazione dell’utero;
3. la maternità surrogata vera e propria.
Quali sono le pene previste?
La violazione è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria da 300.000 a 600.000 euro per chi ricorre alla maternità surrogata.
La sanzione, invece, per chi organizza o pubblicizza la maternità surrogata è quella della reclusione da tre mesi a due anni e una multa da 600.00 a un milione di euro.
Quali sono i profili civilistici connessi alla maternità surrogata?
Trattandosi di una pratica illecita qualora vi fosse una coppia, detta committente, che decida di farne ricorso questa non avrebbe tutele in caso di problemi.
Trattandosi di pratica illecita la coppia committente non potrebbe agire in giudizio per ottenere la consegna del bambino da parte della madre surrogata né potrebbe pretendere dalla madre surrogata la restituzione di quanto eventualmente già pagato a titolo di compenso.
Ipotizzando, tuttavia, che nonostante il divieto una coppia decida di ricorrere alla maternità surrogata occorre domandarsi quale sarebbe lo status del bambino nato da maternità surrogata.
Lo status sarebbe diverso sulla base delle diverse ipotesi contemplate col termine maternità surrogata.
Se facessimo riferimento alla donazione ovocita il figlio avrebbe lo status di figlio legittimo o naturale riconosciuto della coppia con totale esclusione di qualsiasi rapporto tra il figlio e la terza donatrice dell’ovulo.
Mentre nelle ulteriori due ipotesi il figlio avrebbe lo status di figlio della donna che lo ha partorito.
Unica ipotesi che consentirebbe alla madre committente di esercitare una pretesa sul figlio è costituita dalla rifiuto della madre surrogata di riconoscere la maternità o in caso di abbandono del minore.
Corte di Cassazione, SU, sentenza n. 12193/2019.
Interrogate sul punto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12193/2019, hanno negato che possa essere riconosciuta efficacia al provvedimento giurisdizionale straniero che accerti il rapporto di filiazione tra un cittadino italiano e un minore nato all’estero da maternità surrogata.
Ne deriva che non potrà essere trascritto né riconosciuto in Italia il provvedimento giudiziale straniero che, riconoscendo implicitamente la validità dell’accordo di maternità surrogata, attribuisca la paternità, o maternità, al genitore intenzionale che non abbia apportato alcun contributo biologico alla procreazione.
La posizione della Corte Europea.
La posizione della Corte Europea è diversa da quella assunta dalla Corte di Cassazione.
Precisato che sarebbe errato pensare che solo l’Italia rifiuti di riconoscere la maternità surrogata, bisogna sottolineare che in Europa le posizioni solo molto differenti e sicuramente distanti.
Questo ha comportato che la Grande Camera della Corte Europea dei diritti dell’uomo è stata chiamata ad emettere un parere sull’argomento.
Il parere è stato emesso in data 10 Aprile 2019 ma bisogna ricorda che lo stesso non è vincolante ma costituisce solo un ausilio ai giudici nazionali.
Con il proprio parere la Corte Edu ha affermato due principi.
Il primo eccede il proprio margine di apprezzamento lo stato che rifiuti di trascrivere l’atto di nascita di un bambino nato all’estero mediante gestazione per altri, nella parte in cui tale atto designa come madre legale la madre intenzionale.
Il secondo l’adozione della madre intenzionale può ritenersi accettabile solo se le modalità di adozione previsto dal diritto interno garantiscano l’effettività e la celerità del riconoscimento.
Corte di Cassazione sentenza n. 8325 del 29 Aprile 2020.
Il parere consultivo emesso dalla Corte di Strasburgo, per quanto non vincolante, ha evidenziato l’esistenza di un enorme contrasto tra la decisione delle SU della Corte di Cassazione ed il parere stesso.
La Corte di Cassazione, pertanto, con la sentenza n. 8325 del 29 Aprile 2020 ha sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 12, VI comma, L. 40/200, dell’art. 64, I comma, L. 218/1995 e dell’art. 18 D.P.R. 396/200 in quanto “ impeditivo, in via generale e senza valutazione concreta dell’interesse superiore del minore, della trascrizione dell’atto di nascita legalmente costituito all’estero di un bambino nato mediante gestazione per altri”.
Corte Costituzionale sentenza n. 33 del 09 Marzo 2021
La Corte Costituzionale, sciogliendo la questione di legittimità, ha affermato che l’interesse superiore del minore a veder riconosciuto il legame di filiazione anche con il genitore non biologico, deve essere bilanciato con lo scopo legittimo dell’ordinamento a disincentivare il ricorso alla pratica della maternità surrogata, penalmente sanzionata.
Escludendo quindi la possibilità di trascrivere le sentenze straniere di riconoscimento della filiazione, la Consulta chiede che sia il legislatore a porre mano ad una speciale procedura di adozione per consentire la tutela del diritto del minore.
Considerazioni conclusive.
In buona sostanza siamo ad un nulla di fatto poiché il tutto è rimesso al Legislatore.
Legislatore che difficilmente autorizzerà il ricorso alla maternità surrogata ma quasi sicuramente autorizzerà a trascrizione degli atti di nascita formatisi all’estero e riguardanti figli nati tramite il ricorso alla gestazione per altri.
